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博物馆条例或精英立法
过节到老首长家里拜年，和老领导谈起了《博物馆条例》，说的其中的来历不明条款是在政府网公示时没有的，在批准之前后加上去的，老领导说这个条款有点象原来商务部的一个案子里面的精英立法。回来后我查阅了这个案件，发现有相似之处。
据报道 商务部条约法律司原巡视员郭京毅涉嫌受贿案在北京市二中院开庭审理。检方指控，郭京毅分别为国美电器公司并购铺路，为首创集团下属公司促成设立外资公司，为北京思峰律师事务所介绍业务等，共收受贿赂800多万元。
据报道，郭京毅东窗事发之后，北京思峰律师事务所原主任张玉栋、商务部外资司原副司长邓湛、国家工商总局外商投资企业注册局原副局长刘伟等人也先后落马。这些人有的是掌握有关法律、法规、规章之拟订、修改大权的官员，有的是参与起*多部法律、法规、规章的律师、法律顾问，算得上是资深的法律精英。他们几乎垄断了近年来多部利用外资方面法律的立法“业务”，并在此过程中收受利益相关者的贿赂，堪称典型的“精英立法腐败”。分析人士称之为“郭京毅式立法腐败”。
这种腐败主要表现为法律精英(政府部门官员、参与起*法律的律师等)一边拿了利益相关者的好处，一边发挥自己的特殊影响，在立法过程中为这些利益相关者夹带“私货”，甚至按照利益相关者的要求拟订法律*案，或对法律法规进行修改、解释。如2004年国美电器公司为图借壳海外上市，将65%股权转让给一家外资公司，这个比例大大超过了当时政策规定的外资占股上限。经国美公司重金打点，在郭京毅的运作下，上述政策规定很快被新的法规取代，外资占股限制得以放开，国美电器得以顺利上市……
《博物馆条例》和《文物鉴定试点>全是文物局的人员制定的，这一领域是非常专业的，而且受益人是文物局本身，拍卖公司，古玩城，以及和文物局有关联的，表现为精英立法的特征，主要表现为法律精英(政府部门官员、参与起*法律的律师等)为了自己的利益，一边发挥自己的特殊影响，在立法过程中为这些利益相关者夹带“私货”，甚至按照利益相关者的要求拟订法律*案，或对法律法规进行修改、解释。精英立法有别于一般意义上的人大立法、部门立法。之所以需要精英立法，是因为有一些法律法规的拟订、修改、审议，在全部或部分环节上涉及到艰深的专业问题，非相关领域的精英人士不能胜任，而且一般也只有相关领域的精英人士，才能对精英立法形成有效的监督与制约。为防范精英立法，首先需要在立法过程中扩大“精英参与立法”——无论精英的立法权表现为立法权利(如律师受委托起*法律*案)，还是表现为立法权力(如政府部门的法律官员主持起*法律*案，人大机关的法律官员审议、表决法律*案)，都应当让更多的精英人士参与进来，对立法精英的立法权进行监督与制约，防止出现像郭京毅、张玉栋、邓湛等人组成的“精英小圈子”大搞“封闭立法”的局面。
1表现为文物的专业性可以形成精英圈子，
我国文物鉴定过去一直由国家的博物馆系统负责，博物馆管理是国家文物局的主要业务职能，所以文物局的主要业务干部，几乎全是博物馆系统上来的，而且博物馆系统是文物局的主要资金来源，因此博物馆上来的干部，占据文物局的统治地位，象文物局的副局长，几乎全是博物馆上来的，而文物局由于业务的特性，是副局长当家，这是由于文物的特殊性决定的，由于一般老百姓不懂文物鉴定，这就使文物局的博物馆精英形成小圈子，可以操纵立法的权力。
2由于我国文物鉴定的混乱给中国传统文化造成严重破坏的后果，为了自己的利益，为了逃避责任，掩盖错误制定此条法律。
过去这帮文物局博物馆系统的精英把持文物鉴定，把改革开放以后出现在民间的文物鉴定是赝品，只承认有出土记录的和他们认定的，为各地古玩城的开办放行，把古玩城里面的文物鉴定为赝品，使古玩城脱离文物法的管理，中国的民间收藏如果是文物局在一开始就加强文物收藏市场的管理就没有现在这么大群体的民间收藏，正是由于文博系统的专家一开始对市场上的古物没有认清，错误的判断是假的，使中国国内大量的古玩城形成，形成一个世界最大的文物市场，文物局没有对古玩城的市场进行有效管理才形成现在中国民间收藏的格局。由于文物局把文物鉴定为赝品使大量的文物出口境外，而中国的收藏家为了不让文物流出国外，这自己掏钱把要流出的文物收下了，现在如何对待这批古玩市场买来的东西，因此文物局应该负主要责任。为了掩盖文物局的历史错误，制定出博物馆管理条例的来历不明这么一条，使被收藏家抢救下来的文物进不了博物馆，这样领导人就看不到这批文物，借此掩盖文物局对文物管理失职的行为，中国收藏家为了抢救这批文物，使他们不流出海外倾家荡产，现在已经有几千万人参与其中，据不完全统计现在收藏人口接近党员的人数，请问难道这么大的群体手里面全有来历不明的文物怎么解释，难道不是文物局的失职。
3符合为小团体带来既得利益，利用公共权力谋取私利
中国收藏家为了抢救这批文物使他们不流出海外倾家荡产，现在已经有几千万人参与其中，据不完全统计现在收藏人口接近党员的人数，而文物局的博物馆精英只不过就那么十几个人，但是他们把持着立法的权力，为了自己小团体的利益，为了自己的乌纱帽，全然不顾中华民族的利益，不顾中国传统文化的利益，侵害了全国7000万收藏家的利益。可以继续在拍卖行业实行话语权垄断，继续在拍卖行业搞庞氏骗局。
4如果实行给国家文物带来的后果
“法律条文是一种阐释性的概念”，如果阐释变得任意，这是可怕的。就“禁止博物馆获得来源不明或不合法的藏品”这点来讲，如果没有具体的、依据现实的、针对不同情况的规定，只是作为一种要求的话，那在实践过程中就有了阐释的多样性。如果只告诉别人“不能做什么”，而没有说明“怎么做”，那实现的效果可能是灾难性的，这样模棱两可的条文为以后的行政执法留下利益寻租的空子。在现实的操作中，什么样的东西来源明，什么样的来源不明，完全操作在执法者手里，这种立法方法具有政府俘获的特点 ，实际上就是一句话不管真假就是不让你进博物馆。
长期以来，我国腐败问题主要集中表现为执行性的腐败，即政府公职人员在执行法律法规的过程中不严格按照法律规定办事，有意降低或者提高标准以谋取私利。一般来说，从事这种行为的官员主要利用法律法规赋予他们的自由裁量权，在法律规定的上下限之间给行贿人方便。直到郭京毅案曝光，人们才窥知权力寻租的高级形态：“政府俘获”。
所谓“政府俘获”，通俗讲就是立法腐败，可以解释为负责立法的政府公务人员接受企业（或集团）的贿赂，有意识地为企业制定有利于其获得长期利润的法律法规。它有以下几个不同于其他腐败案件的特点：
一、“政府俘获”是资本和权力相互勾结渗透的升级化，是政策法规制定者和行贿者之间的买卖政策法规制定权的行为，能为行贿者带来长期稳定的收益。与执行性腐败相比，“政府俘获”对企业或集团来说是资本权力化的过程，对法规政策的制定者来说则是权力资本化的过程，这表明权力寻租双方不满于过去的“小打小闹”，而是朝着更深层次的利益结盟方向发展。
二、“政府俘获”严重影响国家安全。相对来说，执行性的腐败只要官员换人，漏洞就可以弥补，而“政府俘获”却很难弥补，法规政策一旦被“定制”，会导致整个产业市场为某些企业集团所垄断。郭京毅的行为更直接导致中国的产业市场被外资所控制，据北京交通大学产业安全研究中心近日发布的《2009中国产业外资控制报告》称，近10年来，外资对中国第二产业即工业的市场控制程度稳步上升，平均控制率已接近1/3，超过一般行业市场控制度的警戒线。这其中固然有我国原来法律政策滞后的因素，但上述两部法规的出台显然没能发挥应有的作用。
三、“政府俘获”行为具有更深的隐蔽性。长期以来，由于从事法规政策执行权的公务人员整天与企业直接打交道，因此对这些公务人员的监督是目前我国反腐败的重点。而制定法规政策的官员一般与企业没有直接的联系，常被认为没有“油水”可捞，所以至今不是纪检监察部门重点防范的对象。这次郭京毅之所以被发现，是因为其同学兼同伙张玉栋被其恼羞成怒的情人执意告发才得以揭露，否则，法律制定过程中的技术性和专业性等足以作为借口遮掩其非法的行为。
四、“政府俘获”行为具有一定的普遍性。虽然，郭京毅案是我国目前为止查明的唯一一起证据确凿的“政府俘获”案件，但这绝不是个别现象，如一些城市出租车市场垄断就和出租车公司对相关政策制定者的收买相关，直销行业的立法和直销牌照对国外少数企业的颁发等
因此我国应当完善有关法律，建立法律规制，将某些利益相关者试图对立法精英施加影响，从而试图影响立法的活动规范化、公开化。在法治发达的国家，利益相关者的这些努力被称为“院外游说”，严格说来也是一种“参与立法”的活动——由于立法涉及到利益相关者的实际利益，后者通过施加影响的方式“参与立法”，实际上是不可能完全杜绝的，这在中国也不能例外。关键是要让这种参与成为阳光下的公开博弈，并严惩利益相关者与立法精英之间的利益交易，才能防止立法精英成为利益相关者的代言人，防止精英立法变成“精英小圈子”见不得人的暗箱操作。
附：一、立法腐败的界定
2010年5月20日，北京市二中院宣判原商务部条约法律司副司长、正局级巡视员郭京毅受贿数额总计人民币845万余元，以受贿罪判处其死刑，缓期两年执行，并处没收个人全部财产。公开资料显示，“原商务部条约法律司巡视员郭京毅在《外国投资者并购境内企业暂行规定》和《关于外国投资者并购境内企业的规定》两部法规的制定过程中，故意通过含糊性和难以操作性的条文为外商能够逃避监管进入敏感行业留下漏洞。”此案引起了广泛关注，新闻媒体对此类腐败冠以“郭京毅式立法腐败”。显然，立法腐败并非是学术用语，而是我国新闻媒体的网络术语。当然，也恰恰是这一网络术语引起了学界、公众的广泛关注。腐败作为政治术语会赋予多种含义，我们更加关注的是公共权力滥用的腐败。关于此类型的腐败，有以下两个方面的共识。“第一，腐败是利用公共权力谋取私利的行为；第二，腐败是侵害公共利益的行为。”目前，我们主要关注的公共权力滥用主要是国家权力滥用。同时，我国反腐的重点是行政腐败、司法腐败，也引起了整个社会重视。而对于立法腐败未能引起学界、公众与反腐机关的足够重视。最早实质上反应并揭示立法腐败的便是“政府俘获”理论。“所谓政府俘获，是指立法者和管制机构也追求自身利益的最大化，因而某些特殊利益集团能够通过‘俘获’立法者和管制者而使政府提供有利于他们的管制。”笔者认为此即为狭义上的立法腐败，这与行政机关行政腐败相对应，亦可称之为行政机关的立法腐败。广义上的立法腐败是指享有立法权主体和政策制定者（立法主体）滥用立法权和准立法权为相关市场主体制定谋取私益但不符合公共利益的法规、政策，并以此谋取私利的行为。
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| Posted:2019/1/22 14:01:26 | |
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